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非法证据排除规则的中国范式:困境与出路
2018年11月08日 18:56 来源:《武汉大学学报(哲学社会科学版)》 作者:刘 磊 字号
关键词:证据;排除;法院;违法;侦查;宪法;美国;司法;非法;搜查

内容摘要:中国非法证据排除规则的现行立法条文仍然存在着一些缺陷,中国的司法背景对非法证据排除规则的运行会产生磁滞效应,而且中国与美国的法院系统在司法功能定位上有所不同,所以中国法院不能像美国最高法院那样通过个案裁判方式来积极地排除违法证据。三)违法言词证据引入“毒树果实”规则的必要性根据美国宪法判例,只要警方以严重违反宪法第四、第五修正案的方式侦查取证,美国法院不仅强制排除违法侦查获取的直接证据,也排除随后的衍生证据,即使衍生证据是以合法方式取得的。虽然我国目前尚难以对所有的违法侦查均确立“毒树果实”排除规则,但是对于严重的违法侦查行为,尤其是刑讯逼供、变相肉刑等极其严重的违法取证行为,则有必要确立“毒树果实”规则来排除相关的衍生证据,否则非法证据排除规则将会被侦查机关所规避适用。

关键词:证据;排除;法院;违法;侦查;宪法;美国;司法;非法;搜查

作者简介:刘 磊,法学博士,同济大学法学院副教授

  摘 要  中国非法证据排除规则的运行实效与立法目标之间有着较大的差距,实践中表现为中国法院的弱排除模式与消极排除状态。中国非法证据排除规则的现行立法条文仍然存在着一些缺陷,中国的司法背景对非法证据排除规则的运行会产生磁滞效应,而且中国与美国的法院系统在司法功能定位上有所不同,所以中国法院不能像美国最高法院那样通过个案裁判方式来积极地排除违法证据。美国的非法证据排除规则有其历史经验,但也有很多教训。如果中国想要解决非法证据排除规则所面临的困境,首先有必要引入美国的预防性制裁理念与“毒树果实”规则,其次,中国法官应当综合运用强制排除模式与裁量排除模式来排除违法证据,最后,立法机关才是制定“排非”标准细则及吓阻警察违法取证的最佳机关。只有综合运用这些措施,才能建立适合中国国情的“排非”模式。

  关键词:  非法证据排除规则;司法磁滞效应;预防性制裁;毒树果实规则;刑事诉讼

  基金项目:  教育部人文社会科学研究青年基金项目(17YJC820002)

  中国刑事诉讼法典在1996年和2013年的两次大修中,受到过美国刑事诉讼法的一定影响。但法律移植的过程,也往往是中国固有法律体系与欧美法之间产生冲突的过程。从中国的非法证据排除(下文简称“排非”)规则的实际运行效果而言,中国法院排除违法证据的标准与范围存在较多问题。美国非法证据排除规则有很多弱点,中国的非法证据排除规则模式不应模仿美国,而应结合中国自身的司法背景探索适合中国国情的“排非”规则。

  一、中国非法证据排除规则的运行困境与成因

  中国的“排非”规则的现实与立法目标之间出现明显的反差,远未达到立法者与学术界的心理预期。总体而言,立法自身的疏漏与中国特殊的司法背景才是导致该规则在司法实践中受挫的主要原因。

  (一)“排非”的实证研究结果与学界预期之间的反差

  “两股道上跑的车,走的不是一条路。中国法学人与法官,各行其是,也是当下的现实。”[1](P2)对于违法侦查的制约问题,中国刑事诉讼法学界主张通过排除违法证据制约侦查机关,然而实践效果与学术理论之间仍有相当大的反差。当前,我国非法证据排除规则的实际运行模式为:一是被告人申请率、法院启动审查程序的概率、对实体判决结果的影响率非常低。中国法院每年审结100万件以上刑事案件,每年“排非”的判决平均不足150件,每万份刑事判决书才可能出现一例“排非”判决。根据学者对2005-2015年全国1459件“排非”案件的分析统计结果,当事人申请“排非”后,法院不受理与受理后不排除两种情形占90%以上,法院只排除了136起违法证据,“排非”率只有9%左右[2](P143)。而从美国非法证据的排除率来看,因“排非”而被撤销公诉的案件占全部案件总数的5%左右,在被问卷调查的法官和律师之中,大约有3/4认为“排非”申请的成功率低于10%[3](P1064)。从美国每年近300万件刑事案件总量来对比,美国全年“排非”案例总量是中国的2-3倍。美国每年有近百万起毒品犯罪案件,其中5%的案件因违法证据问题而被撤销,这意味着美国每年有3万起毒品犯罪被告人因“排非”而导致定罪证据不足被撤销指控[4](P45)。再加上,美国规定所有可能判处六个月以上监禁刑的被告人必须强制为其指定律师,由于无律师辩护的当事人“排非”的概率远低于有律师进行法律援助的情形,所以美国的“排非”申请率高于我国并不奇怪。

  从排除的范围来看,中国目前的强制排除仅针对刑讯逼供、冻饿晒烤、精神虐待等严重的违法取证行为,对于侦查机关以威胁、引诱、欺骗方法所获取的证据以及违反法定程序获得的证据,中国法院对之很少予以排除。对于言词证据以外的物证、书证等实物证据,中国法院也倾向于不予排除。中国法院目前采用个案裁量排除,自由裁量的结果往往是不予排除。所以,申请率低、排除率低、影响实体判决率低的状况似乎并不令人意外,这亦反映了中国法院对违法证据持消极排除态度。

  (二)中国法院“排非”率低的主要原因分析

  中国法院的司法权威不足,再加上立法条文的密度不足以及司法外因素的负面影响,这些原因造成了中国非法证据排除规则在实践中受挫。

  第一,中美两国的法院系统在司法功能定位上存在差异。美国非法证据排除规则之所以能够成功推广到全国,与美国最高法院特殊的司法权威与司法审查传统密切相关。在1804年马伯里诉麦迪逊一案之后,美国联邦最高法院逐渐确立了其司法审查功能与权威。20世纪60年代前后,美国法院开始承担为警方执法制定侦查执法规范的角色,通过诸多宪法判例来规范侦查取证行为。

  中国法院的权威与欧美法院有实质化差别,中国法院并不承担为侦查机关制定系统执法规范的任务,侦查行为合法与否的标准主要由立法机关来制定。对于中国法院而言,刑讯逼供等严重侵犯人身权利的侦查取证触及司法正义的底线,法院在立法机关的授权下能够进行排除。但是,对于轻度的违法侦查取证以及违反法定程序而获取的证据,中国法院因司法权威上的不足而选择个案自由裁量,当受到司法内外各种因素制约时,中国法院最终权衡各种因素而选择了弱排除模式。此外,中国法院也不担当为侦查机关制定执法规范的角色与功能,侦查取证行为的合法与非法判断,主要由中国立法机关制定细则,这与美国最高法院通过判例约束警察执法的功能定位有所不同。当司法权威不足时,法院“排非”的主要根据是立法条文中明确的规定,并要求申请人举证证明刑讯逼供等严重违法取证行为的存在,否则法院会相较谨慎地决定是否“排非”。法院的权威主要来源于公众与社会的支持,在社会条件不成熟的背景下,法院往往只能根据立法条文谨慎地实现个案正义。

  第二,排除标准上存在着立法漏洞。中国目前“排非”规则的立法漏洞主要有:(1)排除违法证据的法定标准过于宽松,强制排除的范围过于狭窄。我国目前的“排非”标准只对严重的刑讯逼供、殴打、违法使用戒具、非法拘禁等暴力方法或变相肉刑的恶劣手段所取得的证据才强制排除。根据2017年《关于办理刑事案件严格排除非法证据若干问题的规定》的相关内容,只有刑讯逼供、非法剥夺人身自由、殴打、违法使用戒具等暴力方法或者变相肉刑的恶劣手段,法院才必须排除违法证据。(2)重复自白的“毒树果实”规则问题。如果侦查机关先以变相肉刑等侵犯人身权利的方式逼取有罪供述,后又重新审讯,依照严格的程序合法重新获取与之前有罪供述基本相同的言词供述,只要符合一定的情形,法院就不予排除。(3)对于物证、书证等实物证据,只要公诉机关能够作出合理解释或补正,法院原则上不予排除。(4)对于违反法定程序而取得的证据,除非立法条文明确规定予以排除,否则只要公诉机关能够进行说明或补正,法院则不排除相关的违法证据。例如,扣押物品需要现场有见证人,如果侦查机关违反规定未指定见证人,法院认为违反程序的取证不直接影响该物证的真实性,通常也不予排除。(5)被告人要承担相应的证明责任,通过体检记录证明刑讯逼供等严重的暴力取证相较容易,但证明轻度的违法取证行为非常困难(主要是很难找到证人),尤其是在未聘请辩护律师的情形下更难以举证证明。

  第三,司法磁滞效应与“排非”规则的关系。司法磁滞效应,是指司法外的政治、社会、法律文化等因素对司法改革所形成的磁场效应。磁滞效应有时会减缓改革措施推行的速度,有时会造成司法改革的停滞不前。由于既有的本土法律文化、刑事政策、法院的功能定位等诸多因素综合形成司法磁场,中国引入非法证据排除规则之后,司法实践中产生了排斥反应[5](P129)。法外因素的存在,会形成一个强大的司法磁场,中国法院受到司法磁场的影响后,在个案中对于“排非”问题表现出迟疑不决。

  笔者认为中国法院采用“弱排除模式”的深层原因是:(1)美国是将“排非”范围与具体标准的制定交由法官以个案释法的方式来完成。在法官释法模式下,美国最高法院能够通过判例为警察制定一定的执法规范。然而,中国法院的定位与功能和欧美国家截然不同,中国法院主要是依据立法条文进行个案裁判,不承担通过案例为侦查机关提供执法规范的任务。(2)公共安全优先于正当程序的刑事政策因素。在未来相当长的时间内,犯罪控制模式优先仍然是我国的现实选择。公共安全优先、兼顾人权保护是我国刑事诉讼立法的主要目标,中国法院如果运用强制排除标准而大量地排除违法证据,即使不影响有罪判决率,仍然可能造成法院与侦查、公诉机关之间的冲突。(3)中国法院对实体真实与程序正义的权衡取舍。我国法院更倾向于真实性检验标准,只有当违法行为影响到该证据的真实性时,法院才有可能予以排除。侦查机关经由轻度违反法定程序而取得的证据,往往是客观真实的,如果法院排除违法证据而判决无罪,将会引发社会的强烈反应与民意反弹。中国法院在决定是否排除违法证据之前,一定程度上受到司法外因素的影响,对轻度违法的侦查取证行为采取了相对宽容甚至纵容的立场。

作者简介

姓名:刘 磊 工作单位:同济大学法学院

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